گاهی طلسمی به سراغ وبلاگ می‌آید، و انسان نمی‌تواند به راحتی مطلبی را منتشر کند. خیلی بد دردی است. این وبلاگ هم به آن درد دچار است. دوست داشتم این مطلب را در زمان جدی‌تر بودن موضوع منتشر کنم. اما به آن دلیل که نامه‌نگاری‌ها و دعوا را درست نمی‌دانستم و کمک به آن فضای مشوش صحیح نیست، منتشر نشد. اما شاید بد نباشد آن نکات امروز منتشر شود. اما حیف که نشد متن را کامل کرد.

* * * * *

یک. رئیس‌جمهور بعد از رهبری عالی‌ترین مقام رسمی کشور است. مطابق نص قانون اساسی، مسئول اجرای قانون اساسی است. رئیس قوه مجریه است. (اصل ۱۱۳) در بسیاری از شوراها و مجامع ملی و بین‌المللی عضویت یا ریاست دارد؛ از شورای بازنگری قانون اساسی گرفته تا ریاست شورای عالی انقلاب فرهنگی، ریاست شورای عالی فضای مجازی، ریاست شورای عالی امنیت ملی  (اصل ۱۷۶) و … وی در قبال عملکرد خود و عملکرد هیئت وزیران (اصل ۱۳۴) در برابر ملت، رهبر و مجلس شورای اسلامی مسئول است. (اصل ۱۲۲) بودجه، امور اداری و استخدامی (اصل ۱۲۶) و نیز ریاست هیئت وزیران و نظارت بر عملکرد آنها (اصل ۱۳۴) را در اختیار دارد.

دو. در بازنگری سال ۶۸ در قانون اساسی، با حذف مقام نخست‌وزیری چند اتفاق پدید آمد: اول آن‌که قدرت اجرایی کشور در ریاست‌جمهوری تمرکز یافت. و صلاحیت‌های نخست‌وزیر به رئیس جمهور اعطا شد. ثانیاً حوزه صلاحیت‌های فراقوه‌ای رئیس‌جمهور حذف شد. چرا که پیش از این وظیفه تنظیم روابط سه قوه با رئیس جمهور بود. ثالثاً امکان استیضاح رئیس جمهور توسط مجلس شورای اسلامی پدید آمد. به هرحال دو تمرکز ایجاد شد:

۱- تمرکز قدرت قوه مجریه در رئیس‌جمهور

۲- تمرکز صلاحیت‌های رئیس‌جمهور در قوه مجریه.

 سه. تعبیر «دومین مقام رسمی کشور» به چه معناست؟ اگر این تعبیر را به آن معنا بگیریم که بقیه مردم به جز رهبری موظف به تبعیت از او هستند، علی‌القاعده این امر با سایر اصول قانون اساسی در تعارض است. اصل ۵۷ از آن اصول است که سه قوه را مستقل و زیر نظر رهبری معرفی می‌کند. ضمن این‌که در چنین ساختاری این سئوال پیش می‌آید که چرا مقام سوم و چهارم تعیین نشده است؟ البته تحلیل اصل ۱۱۳ بدون توجه به سایر اصول هم فاقد ارزش حقوقی است.

به نظر می‌رسد بیش از آنکه دومین بودن در قیاس با سایر افراد باشد که رئیس جمهور از آنها بالاتر است، این را باید نشان دهد که رهبری از رئیس جمهور بالاتر است. البته تعبیر دومین مقام را می‌توان به این قیاس نیز گرفت که حوزه اختیارات او در نسبت با سایر افراد، بیشتر است و بعد از رهبری بیشترین حوزه صلاحیت و اختیار را دارد.

چهار. به تحلیل دیگر، رئیس‌جمهور حق دخالت در امور مرتبط با رهبری را ندارد. به خصوص اصل ۱۱۳ به هر تفسیری هم در نظر باشد، قوه قضائیه از حوزه صلاحیت رئیس‌جمهور خارج و نظارت بر او و عملکردش از حوزه صلاحیت رهبری است. از سوی دیگر قضاوت و اجرای احکام قضایی در فقه اسلامی و قانون اساسی تنها از سوی فقیه جایز است و اعمال نظر کسی در آن پذیرفته نیست، به‌خصوص اگر مداخله‌گر در این‌باره سوادی نداشته باشد و دکترای مهندسی عمران باشد!

پنج. قانون اساسی در اصل ۱۱۳ اجمال یا اشکال دارد. در دو اصل ۵۶ و ۱۵۶ قوای دیگر را مستقل معرفی می‌کند و در عین حال رابطه‌ی رئیس جمهور با آنها را به اجمال بیان می‌کند. هرچند تفسیر قانونی از قانون اساسی که برعهده شورای نگهبان است، حق نظارت و تذکر در مورد نحوه‌ی اجرای قانون اساسی از سوی رئیس جمهور برای دیگران را نمی‌پذیرد، اما دو رئیس جمهور اخیر (خاتمی و احمدی‌نژاد) با ادبیاتی مشابه این حق را برای خود می‌شناسند! جالب آن است که تعابیر هم مشابه است. اصلاح‌طلبان می‌گفتند رئیس‌جمهور تدارکات‌چی نیست و احمدی‌نژادی‌ها هم همین را تکرار می‌کنند. (به طور کلی الگوبرداری جریان حامی احمدی‌نژاد از اصلاح‌طلبان و حتی ضدانقلاب، جالب توجه است؛ مثلاً استفاده از تعبیر اقتدارگرایان یا محافظه‌کاران یا …)

شش. در تحلیل اصل ۱۱۳ ارجاع دادن به وقایع تاریخی قبل از ۶۸ و نیز تفاسیر شورای نگهبان در آن دوران علی‌القاعده خلاف منطق حقوقی است. و نیز اینکه مایه‌گذاشتن از آیت‌الله خامنه‌ای و شهید مطهری در این دعوی و ارجاع به دعاوی آنها و ارجاع به سخنان امام خمینی بلاوجه است. و ارزشی جز شانتاژ و ارزش ژورنالیستی (در وجه منفی) ندارد.

هفت. قوه قضائیه حق ندارد که راه نظارت بر عملکرد خود، به خصوص در مواردی که شأن قضایی ندارد و اجرایی است، ببندد. چه آنکه این فرد رئیس‌جمهور باشد و چه سایر افراد. اما حق دارد مصلحت‌های حقیقی سازمانی خود و مصالح نظام را در این امر مراعات کند. در هرحال حق ندارد مصلحت‌سنجی‌های خارج از حوزه صلاحیت را در کار لحاظ کند و حق ندارد در امور قوای دیگر دخالت بی‌جا کند.

هشت. شکستن احترام دیگر قوا و قانون اساسی که در جریان حضور رئیس جمهور در مجلس برای پاسخ به سئوال نمایندگان از وی رخ داد، نتیجه‌ای جز این نخواهد داشت که دیگران هم زین پس نخواهند که حرمتی برای طرف مقابل قائل شوند و احترام رئیس جمهور را نگه دارند؛ تعارف بی‌تعارف!

نه. متن نظر رسمی شورای نگهبان درباره صلاحیت‌ها و اختیارات رئیس‌جمهور بدین شرح است:

«جناب آقای دکتر کدخدایی
عضو محترم حقوقدان شورای نگهبان

عطف به نامه شماره ۴۶۹۰۹/ ۳۱/ ۹۱ مورخ ۱۳۹۱/۳/۱۷ مبنی بر اظهار نظر تفسیری در خصوص اصل یکصد و سیزدهم قانون اساسی، موضوع در جلسه مورخ ۱۳۹۱/۳/۳۱ شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر شورا به شرح زیر اعلام می‌گردد:

۱ـ مستفاد از اصول متعدد قانون اساسی آن است که مقصود از مسئولیت اجرا در اصل ۱۱۳ قانون اساسی، امری غیر از نظارت بر اجرای قانون اساسی است.

۲ـ مسئولیت رییس‌جمهور در اصل ۱۱۳ شامل مواردی نمی‌شود که قانون اساسی تشخیص، برداشت، نوع و کیفیت اعمال اختیارات و وظایفی را به عهده مجلس خبرگان رهبری، شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام، مجلس شورای اسلامی، قوه قضاییه و هر مقام و دستگاه دیگری که قانون اساسی به آن‌ها اختیار یا وظیفه‌ای محول نموده است.

۳ـ در مواردی که به موجب قانون اساسی، رییس‌جمهور حق نظارت و مسئولیت اجرا ندارد، حق ایجاد هیچ‌گونه تشکیلاتی را هم ندارد.

دبیر شورای نگهبان ـ احمد جنتی»

 * * * * *

نکته‌ی انحرافی:

۱- یادش بخیر. زمستان ۸۳ بود. در یک شب در تهران ۴۰ نفر از سرما مردند و شهردار محترم (آقای احمدی‌نژاد) حتی حاضر به ارائه پاسخ به معترضین نشد که چرا از انجام مسئولیتش در قبال کارتن‌خواب‌ها و ایجاد گرمخانه ابا می‌ورزد. یادم هست که آن شب آقای مشایی (معاون اجتماعی ِ شهردار تهران) به جمع معترضین آمد و گفت که اینها معتاد بوده‌اند و به ما مربوط نیست!

۲- نمی‌دانم این‌طور باشد یا نه؛ اما بعید نیست نامه احمدی‌نژاد را آقای مرتضوی نوشته باشد یا ویرایش نهایی کرده باشد. هرچه هم که نباشد او در این زمینه‌ها خبره‌تر از احمدی‌نژاد است و مسئولیت داشته است. هنوز از تخلفات و جنایاتی که در کهریزک صورت پذیرفته است، دل ملتی خون است و علی‌رغم دستور رهبری برای رسیدگی، احمدی‌نژاد به یکی از متهمین اصلی این پرونده مسئولیت داده است و علی‌رغم حکم دادگاه مسئولیت تازه می‌بخشد.

۳- متن فوق به معنای تائید رویکرد قوه قضائیه در برخورد با درخواست رئیس‌جمهور نیست.

۴- پرونده اینجانب در قوه قضائیه هم‌نان مفتوح است و به اتهام نشر اکاذیب متهم هستم. کم‌کم پرونده‌مان یک‌ساله می‌شود. 🙂

تعارضات دانشجوی پولی با قانون اساسی

تریبون مستضعفین؛ محمدصالح مفتاح – در جریان بررسی ماده ۲۴ لایحه برنامه پنجم توسعه مجلس مصوب کرد که دانشگاه‌های دولتی دو اجازه دریافت کردند. اول اینکه «از ظرفیت مازاد بر سهمیه آموزش رایگان خود و یا ظرفیت‌های جدیدی که ایجاد می‌کنند، براساس قیمت تمام‌شده یا توافقی با بخش غیردولتی و با تایید هیات امنا در مقاطع مختلف دانشجو بپذیرند و منابع مالی دریافتی را حسب مورد پس از واریز به خزانه کل به حساب درآمدهای اختصاصی منظور کنند.» دوم اینکه «نسبت به تاسیس شعب در شهر محل استقرار خود یا دیگر شهرها و مناطق آزاد داخل کشور و نیز در خارج کشور به‌صورت خودگردان و با دریافت شهریه از داوطلبان اقدام کنند.» در تبصره‌ای که بر مورد اخیر وارد شده نیز آمده است: «پذیرش دانشجو در شعب دانشگاه‌های مذکور در داخل کشور خارج از آزمون سراسری انجام خواهد شد.» معنای این مصوبات آن است که به عنوان مثال دانشگاه تهران می‌تواند شعبه دوم خود را در نقطه دیگری از شهر تهران (یا هر شهر دیگر) تاسیس کرده و خارج از ضوابط کنکور سراسری و صرفا با دریافت وجه از داوطلبان، به پذیرش دانشجو اقدام کند.

تصویب این ماده در مجلس شورای اسلامی موجی از اعتراضات را به دنبال داشته است. دانشجویان با تجمع مقابل مجلس شورای اسلامی تومار ۵۰ متری در اعتراض به پذیرش دانشجوی پولی را امضا کردند و اعتراض خود را به این مصوبه اعلام کردند. این مصوبه اکنون در انتظار نظر شورای محترم نگهبان است.

تجمع مقابل مجلس شورای اسلامی؛ علیه دانشجوی پولی

به نظر می‌رسد که این مصوبه دارای اشکالات زیادی است و با اصول متعدد قانون اساسی مغایرت دارد. اهم آنها عبارتند از:

تبعیض ناروا ممنوع

اصل سوم قانون اساسی در بند نهم، «رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه، در تمام زمینه‏‌های مادی و معنوی» را وظیفه دولت می‌داند. اما سئوال این است که آیا ایجاد ظرفیت برای پذیرش دانشجوی پولی تبعیض نیست؟

مگر نه اینکه اصول نوزدهم و بیستم قانون اساسی عدالت و برابری را تضمین کرده است، پس چگونه است که در ایجاد ظرفیت برای تحصیل میان آن‌ها تفاوت وجود خواهد داشت؟

در حال حاضر هم وضعیت پذیرش دانشجو چندان عادلانه نیست. همه می دانیم که گذر از سد کنکور امروز برای کسانی که امکانات کلاس و استاد و … در دسترس دارند سهل‌تر است از کسانی که در شهرها و مناطق دورافتاده در امید رسیدن به دانشگاه هستند. با این حال، کنکور سراسری توانسته است ملاک یکسانی را برای همه مردم قرار دهد تا بتوانند به دانشگاه راه یابند. اما پذیرش دانشجو بدون کنکور و آزمایش سطح سواد، تبعیضی است که روا نیست.

آموزش رایگان باشد

در بند سوم از اصل سوم قانون اساسی «آموزش و پرورش و تربیت بدنی رایگان برای همه در تمام سطوح، و تسهیل و تعمیم آموزش عالی» را وظیفه دولت می‌شمارد.
و اصل سی‌ام می‌گوید: « دولت موظف است وسایل آموزش و پرورش رایگان را برای همه ملت تا پایان دوره متوسطه فراهم سازد و وسایل تحصیلات عالی را تا سر حد خودکفایی کشور به طور رایگان گسترش دهد.»

حال سئوال این است که با تصریح قانون اساسی چه جای این وجود دارد که دولت با این همه درخواست دانشگاه را تنها برای پولدارها و مرفهین بگشاید؟ حتی اگر بپذیریم که ما در همه‌ی رشته ها خودکفا هستیم، اما آیا باز هم می‌توانیم پذیرش دانشجوی پولی را به دانشگاه‌های دولتی بسپاریم؟

سیاست های اصل ۴۴ چه می گوید؟

اکنون که موج خصوصی‌سازی آغاز شده است، و ایجاد موسسات آموزش عالی غیرانتفاعی سرعت گرفته است، ورود دولت برای رقابت با بخش خصوصی در پذیرش دانشجو امکان رشد و رقابت را در این عرصه از آنها میگیرد.

سال گذشته بیش از ۶۰ درصد ظرفیت موسسات آموزش عالی غیرانتفاعی خالی ماند و این شائبه را ایجاد می کند که ورود دانشگاه های دولتی به عرصه رقابت با آنها، در عمل امکان رشد و رقابت را از بین میبرد.

مقدمه واجب واجب است

دولت موظف است امکان اشتغال را فراهم کند و شرایط را برای اشتغال کامل ایجاد کند. (اصول ۲۸ و ۴۳) و باید امکان کسب مهارت و آموزش را هم ایجاد کند. بنابراین فراهم آوردن امکان تحصیل و کسب مهارت برای کسب هرشغلی وظیفه دولت است.

ضمن اینکه دولت موظف است تا زمینه رشد و تعالی افراد جامعه را فراهم آورد و یکی از مقدمات آن فراهم آوردن امکان تحصیلات عالیه است.

* * * *

اکنون چشم‌ها متوجه شورای نگهبان است. همانگونه که سال گذشته در برابر افزون طلبی جریان اشرافیت و سرمایه محور مقاومت کرد و از ارای مردم صیانت کرد، آیا این بار هم از آزمون صیانت از حقوق ملت سربلند خواهد بود؟

دینداری

یک. استدلال موافقان و مخالفان ابتنای قانون بر شریعت چیست؟
مخالفان هماهنگی میان قانون و شرع به چند دسته تقسیم می‌شوند و پاسخ‌ها را به طرق مختلف طرح می‌کنند که عموماً مبانی برون‌دینی دارد و باید به صورت پیشینی به آن‌ها پاسخ داد.
انتظار بشر از دین مهمترین موضوعی است که باید پاسخ داده شود. دکتر سروش در کتاب مدارا و مدیریت (صفحات ۱۳۷ و ۱۳۸) این موضوع را خارج از حوزه‌ی دین می‌داند که خود را تفسیر کند. بلکه وی انتظارات بشر را ملاکی معرفی می‌کند تا صدق و کذب مدعاهای دین و دین‌داران را با آن سنجید که چه اموری دین است و چه دین نیست. این سئوال خود مستلزم پاسخ به سئوال دیگری است.
معنای دین سئوال دیگری است که پیش‌فرض‌ها برای سئوال قبل بر آن استوار می‌شود. دکتر مصطفی ملکیان در مصاحبه‌ای (مجله نقد و نظر – شماره ۶) دین را مجموعه‌ی تعالیم و احکامی می‌داند که «بنا بر ادعای آورنده‌ی آن احکام و تعالیم و پیروان او، حاصل ذهن بشر نیست. بلکه برعکس دارای منشأ الهی است؛ خواه وحیانی باشد (مانند اسلام) و خواه عرفانی (مانند آئین بودا)» با این پیش‌فرض، اسلام هم‌سان با ادیان تحریف‌شده و یا عرفان‌های بشری و کاذب قرار می‌گیرد و انتظار بشر از دین هم مبتنی بر آن خواهد بود.
تعاریف دیگری هم از دین وجود دارد که دین را آرامش‌دهنده و معنابخش معرفی می‌کند. یا دین را متکفل پاسخ به پرسش‌های اساسی می‌داند که جای دیگری نمی‌توان پاسخ آن را یافت. برخی هم دین را اصولاً موظف به پاسخ به مسائل این‌دنیایی نمی‌دانند و آن را دون شأن دین می‌شمارند. (مهندس بازرگان)
آن‌چه از آیات و روایات برمی‌آید آن است که هدف دین کمال انسان و تکامل بخشیدن به اوست. این امر مستلزم لوازمی است که از آن جمله باید به این نکته ارجاع داد که «الدنیا مزرعه الآخره» یعنی که کمال اخروی در گروی کمال دنیوی است و نمی‌توان انتظار داشت که آخرت خوبی داشت، بی آنکه در این دنیا برای آن تمهیدی اندیشیده باشیم.
بنابراین جامعیت دین مستلزم آن است که برای رسیدن به این هدف، زمینه‌های لازم را مورد توجه قرار دهد. توجه به قوانین و هماهنگی آن با برنامه‌ی دین، یکی از این مسائلی است که برای تأمین هدف دین لازم می‌آید. به خصوص که دین‌داری مستلزم اطاعت از شارع در تمام اموری است که برای او تعیین کرده است.

موافقان ابتنای قانون بر شرع، به این امر استشهاد می‌کنند که وجود احکامی اجتماعی و شبه قانون در احکام دینی، نشان از این دارد که خداوند بشر را در این امور به خود وانگذاشته است و درنتیجه در این امور نیز باید از او اطاعت شود. همچنین به سخن خداوند اشاره می‌شود که هیچ رطب و یابسی در کتاب فراموش نشده است. «لارطبٍ و لا یابسٍ الا فی کتابٍ مبین»
همچنین اگر انتظار از دین را کمال انسان (یا جامعه‌ی انسانی) بدانیم، نمی‌توان از کنار نقش جامعه بی‌تفاوت گذشت. تأثیر جامعه در رشد و تعالی فرد امروزه به بدیهیات پیوسته است و منکری ندارد. بنابراین نظر نمی‌توان کمال فرد را بی‌نگاه به جامعه طلب کرد. از همین روست که دین برای اصلاح جامعه به سوی مطلوب، قواعدی دارد که باید در قانون‌نویسی مدنظر قرار گیرد.

دو. مقصود از شریعت در این‌جا چیست؟ عقاید، اخلاق یا فقه؟ احکام اولیه، ثانویه یا حکومتی؟ آیا احکام حکومتی با احکام اولیه و ثانویه تفاوت دارد؟
نظر غالب این است که آنچه امکان همراهی با قانون را دارد، فقه است. یعنی اخلاق و عقاید اصولاً اموری نیستند که قابل انطباق با قانون باشند.
دکتر کاتوزیان در مقدمه‌ی علم حقوق بیان می‌دارد که اخلاق از سه جنبه با حقوق تفاوت دارد: از جهت کارکرد، ضمانت اجرا و هدف. اخلاق امری فردی است که برای کمال فرد قواعدی را بر او بار می‌کند و وجدان آن را ضمانت می‌کند و تخطی از آن عذاب وجدان را به دنبال دارد.
البته این نظر قابل خدشه است. چرا که آنچه استاد کاتوزیان طرح می‌کند، تفاوت در هدف، در حقوق برآمده از دین قابل تعمیم نیست. چرا که هدف عالی نظام حقوقی اسلام هم کمال انسان است و قانون ابزار رسیدن به این مطلوب است.
عقاید را هم خارج از حوزه‌ی حقوق می‌دانند. چرا که عقیده امری درونی است و قابل استناد و فهم نیست. از آنجا که حقوق به امور اجتماعی توجه دارد، این امور را وا می‌گذارد و اصولاً خود را با آن سرگرم نمی‌کند. درباره‌ی دادگاه‌های انگیزاسیون در قرون وسطی در اروپا هم امروزه نقدهای بسیاری مطرح شده است و آن عمل را مخالف با دین می‌شمارند. چرا که تا زمانی که امری بروز بیرونی ندارد، قابل مجازات دنیوی نیست.
اما درباره‌ی فقه هم موضوعات متعددی بیان شده است. اول این‌که تنها ابوابی از فقه می‌تواند موضوع شریعت باشند که دارای جنبه‌های اجتماعی باشند. احکام فردی همچون عبادات و کفارات خارج از حوزه‌ی شریعت‌ند. این خلط در پیش‌نویس قانون مجازات اسلامی آمده است و کفارات را به عنوان نوعی از مجازات بیان داشته است که احتراز از آن لازم است.
اما احکام شرع در فقه هر سه نوع اولیه، ثانویه و حکومتی را دربرمی‌گیرد. هر حکم در جای خود موضوع شرع است. حکم اولیه مربوط به حالت معمول و عادی است. حکم ثانوی مربوط به موضعات استثنایی از قبیل اضطرار، اکراه، عسر، حرج، خوف، ضرر، تقیه و … است. حکم حکومتی هم که در اختیار ولی‌امر است که برای حفظ جامعه و تأمین مصالح تنظیم امور و … مقرر می‌دارد. (ابوالقاسم گرجی، مقالات حقوقی، ج۲، ص۲۸۷)
هرچند درباره‌ی جایگاه حکم حکومتی که حکم اولیه است (امام خمینی، صحیفه نور، ج۲۱، ص۱۷۰) یا حکم ثانوی است (آیت الله عمید زنجانی) یا خود قسم سومی از حکم شرعی است، (محمدی گیلانی، مجله رهنمون، شماره ۲، ص۶۳) اختلاف نظر است، اما اکثریت آن را جزئی از شریعت می‌دانند.
دکتر گرجی احکام را به دو بخش تقسیم می‌کند: اولی و ثانوی. اما ذیل احکام اولی دسته‌بندی می‌کند و احکام را به خصوصی و عمومی منقسم می‌کند. احکام خصوصی تابع مصالح خصوصی و احکام عمومی، تابع مصالح جامعه است. حکم حکومتی هم از این سنخ است.
آن‌چنان که آیت الله منتظری می‌گوید، حکم یا شرعی (الهی) است یا حکومتی (سلطانی). و این البته خلاف نظر مشهور است. (دراسات، ج۲، ص۶۰) علامه طباطبایی هم شبیه همین نظر را دارد. وی پس از تعریف احکام حکومتی می‌نویسد: «مقررات مذکور لازم الاجراء بوده و مانند شریعت دارای اعتبار هستند.» (بحث درباره‌ی مرجعیت و روحانیت، ص۸۳)
شهید صدر (الاسلام یقود الحیاه، ص ۱۸) بیان می‌دارد که به جز احکام ثابت، و احکام متغیری که با اجتهاد در طریق مصلحت کشف می‌شوند، در جایی که حکم الزامی تحریم یا وجوب نداریم، حکومت می‌تواند به قانون‌گذاری بپردازد و این قوانین نباید با شرع و قانون اساسی مخالفت داشته باشد.
آیت الله عمید زنجانی (حقوق اساسی ایران، ص ۶۵۷) با اشاره به وظیفه‌ی ولی فقیه در حل معضلات نظام، حکم حکومتی را راه‌کار قانون اساسی برای این امر برمی‌شمارد و حکم حکومتی را حکمی می‌داند که ولی امر (معصوم یا فقیه) بنابرمصلحت به طور موقت صادر می‌کند و تا مادام که مصلحت باقی‌ست حکم هم باقی‌ست. وی در مشروعیت این نوع حکم به نظرات شیخ مفید، کاشف الغطاء، محقق نراقی، صاحب العناوین و … استشهاد می‌کند.
قانون اساسی نیز با فزودن لفظ مطلقه به اصل ۵۷، و نیز مفاد اصل ۵ و ۱۱۰ به این نظر حکم کرده است که رهبری می‌تواند در مواردی که لازم می‌بیند، حکم حکومتی بدهد که با احکام اولین و ثانویه هم در تضاد باشد.
از مباحث فوق می‌توان به این نکته دست یافت که آن‌چه به عنوان شریعت می‌شناسیم و موضوع هماهنگی با قانون است، شامل احکام اولیه، ثانویه و حکومتی است و هرسه از جهت شرعی الزام‌آور هستند. و این الزام شرعی، بیانگر ضرورت هماهنگی با الزامات حکومتی را معلوم می‌کند.

سه. انطباق یا عدم مغایرت کدام‌یک ملاک سنجش است؟
قانون اساسی در تعابیر خود تساهل بسیار به خرج داده است و تعابیر متنوعی دارد: موازین اسلامی، مبانی اسلامی، احکام اسلامی و … و از سوی دیگر از هماهنگی، مطابقت و عدم مغایرت سخن گفته است.
برخی معتقدند با توجه به «عدم خلو مسائل عن الحکم» هر موضوع مستحدثه یا قدیم، دارای حکمی در شرع است. بنابراین وظیفه‌ی قانون‌گذار کشف آن حکم است. بنابراین باید انطباق قانون مصوب را با شریعت بررسی کرد. آیت الله منتظری سه مرحله در حکم شرعی برمی‌شمارد: مرحله تشریع که متعلق به خداست، مرحله استنباط که مربوط به فقیه است و مرتبه‌ی ترسیم خطوط و برنامه‌ریزی که شأن مجلس است و در این مرحله تطبیق ماسئل واقعه با قوانین اسلام مد نظر است. (نظام الحکم فی الاسلام، ص۲۳۴ و ۲۳۵)
گروهی دیگر قائل شدند که بیشتر قوانین جزء مسائلی هستند که دین درباره‌ش نظری از قبل نداده است  تازگی دارد. یعنی سابقه‌ی پیشینی ندارد. آنچه باید ملاک باشد، کسب مصلحت و دفع مفسده است. همچنین این‌که نیازهای جامعه با زمان تغییر می‌یابد و نمی‌توان با قواعد ثابت به نیازهای متغیر پاسخ گفت. از همین‌رو منطبق‌بودن قوانین بر شرع لازم نیست و صرفاً باید به عدم مغایرت اکتفا شود.
گروه سوم قائل به تفصیل شدند. در این میان نام آیت الله عمید زنجانی به چشم می‌خورد. وی معتقد است که قانون‌گذار حکیم است و کلامی را بی‌دلیل به کار نمی‌برد و تساهل در الفاظ از سوی نویسندگان قانون اسای را رد می‌کند. بر همین اساس باید تفسیری ارائه کرد که بیشترین هماهنگی را با متن قانونی داشته باشد. درباره‌ی مبانی و موازین شرع، باید قائل به انطباق شد. چرا که قانون‌گذار نمی‌تواند مقاصد شریعت و روح دین را به دلیل مصالح موقت کنار بگذارد. اما از سوی دیگر درباره‌ی احکام شرعی عدم مغایرت کفایت می‌کند. چرا این‌ها مسائل جزئی‌ند و گاه درباره‌ی موضوعات مستحدثه نظر معلومی ندارند. بنابراین بلاموضوع هستند و امکان انطباق فراهم نیست.
نظر چهارمی را هم می‌توان در این میان طرح کرد. در احکام اولیه، عدم مغایرت کفایت می‌کند. چرا که احکامی لایتغیرند و ثابتات دین را تشکیل می‌دهند. اما درباره‌ی احکام ثانویه، انطباق لازم می‌آید و باید عنوان ِ ثانویه احراز شود. مثلاً این‌که این حکم بر اساس ضرورت الزامی شده است، باید با انطباق بر شرع معلوم شود. درباره‌ی احکام حکومتی هم چنین است. یعنی لازم است که در مواردی که حکم حکومتی از قبل وجود دارد، انطباق آن ملاک تأئید شورای نگهبان قرار گیرد.

چهار. کدام فتوا ملاک سنجش است؟ ضروریات، مشهورات، ولی‌امر یا فقهای شورای نگهبان؟
محمدهاشم کمالی، نویسنده‌ی سنی (آزادی بیان در اسلام، ص۷۰) قانون‌گذار را فقها می‌داند و نظر آنها را صائب می‌داند و نظر ولی‌امر را جز در احکام سلطانی، مشروع نمی‌داند.
دکتر سیدمحمد هاشمی (حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج۲، ص۲۳۶) نظر فقهای شورای نگهبان را مرجع تمیز و تشخیص می‌شمارد.
در نظر فقه اسلامی، عموماً قائل به این شده‌اند که باید نظر ولی‌امر ملاک احکام حکومتی باشد و قوانین مصوب مجلس از این سنخ احکام هستند. اصولاً در فقه از جهت تاریخی نهادی هم‌چون شورا نبوده است که کسی برای آن‌ها صلاحیتی قائل باشد.
اما به نظر می‌رسد که قانون اساسی نظر فقهای شورای نگهبان را در این باره صائب می‌داند. اصول مختلف قانون اساسی اماراتی دارد که این نظر را تقویت می‌کند:
–    آگاهی به مقتضیات زمان و مسائل روز: شرط لازم برای اجتهاد کردن است. (اصل ۹۱)
–    فقیه بودن عضو و دارا بودن ملکه‌ی اجتهاد: مجتهد نمی‌تواند تقلید کند. (اصل ۹۱)
–    شباهت عمل فقها با حقوق‌دانان؛ حقوق‌دانان تفسیر خود را ملاک می‌دانند. (اصل ۹۱)
–    تشخیص دادن عدم مغایرت: تشخیص یعنی درک عالمانه و نه تقلید عوامانه. (اصل ۹۶ و ۴)
–    ملاک دانستن رأی اکثریت: یعنی آن‌که احتمال تفاوت آراء می‌رود. (اصل ۹۶)

پنج. بعضی گفته‌اند ابتنای بر یک فتوای معتبر برای مشروعیت کافی است. استدلال موافقان و مخالفان؟
این نظریه با برداشتی از واقعیت موجود و کثرت فتاوا، و نیز مصلحت‌سنجی برای تحول و تطور قوانین مناسب، اعتبار یک نظر فقهی را با عدالت و فقاهت مجتهد از سویی و روش‌مند بودن اجتهادش از سوی دیگر می‌داند. به عبارت دیگر همان‌گونه که فتاوای یک فقیه جامع‌الشرایط قابل تقلید برای مردم است، همین فتاوا می‌تواند ملاک رفتار کل جامعه نیز قرار بگیرد.
این نظر با نگاهی پلورالیستی و با نفی قرائت رسمی از دین، حقیقت را چنان متکثر می‌بیند که حاکمیت را از ادعای صحیح‌بودن برداشت‌ش بر حذر می‌دارد. همچنین این نظر مصالح جامعه را به عنوان دلیلی ذکر می‌کند که باعث می‌شود که لازم آست تا هر روز قانون تازه‌ای متناسب با شرایط روز تصویب شود و گاه این قوانین بر خلاف نظر مشهور است. در نتیجه لازم است تا مبنایی شرعی برایش جسته شود.
و اما نقد این نظر؛
تکثر فتاوای فقهی خیر است و راه را برای بحث و فحص از ادله و احکام شرع باز می‌کند، و از این رو امری‌ست مطلوب ِ شرع. اما دلیلی بر صحت همه‌ی آن برداشت‌ها نیست. کسی نمی‌تواند نظر شیخ مفید در حرمت نمازجمعه در زمان غیبت را به همان اندازه صحیح بداند که نظر فقهای متأخر بر وجوب تخییری آن را. این چنین نیست که اگر قانون را بریکی از این موارد مبتنی کردیم، شرعی رفتار کرده باشیم.
بلکه در حالت فردی لازم است تا مجتهد اعلم را ملاک قرار دهیم و در حالت جمعی، اجتهاد گروهی از مجتهدان آگاه به شرایط و مقضیات جامعه را ملاک رفتار قرار دهیم. باید با نظرات مختلف برخورد اجتهادی کرد و صحیح از سقیم را باز شناخت.
قانون‌گذاری هم با تشتت آراء ممکن نیست. چرا که هر فقیه سعی در ارائه‌ی یک مجموعه‌ی منسجم از اندیشه‌ی فقهی را دارد و بر مبانی متفاوت و بلکه مخالف استوار می‌کند. اگر هر فتوا را از کسی بگیریم، معلوم نیست با این اختلافات ریشه‌ای چگونه باید کنار بیائیم و آیا با این مجموعه می‌توان به مجموعه قوانین کارآمد دست یافت؟

منابع و مآخذ:
۱٫    سادات فخر، سید علی؛ فقه پاسخگو؛ انتشارات کانون اندیشه جوان؛ چاپ اول؛ ۱۳۸۴
۲٫    صدر، سیدمحمدباقر؛ الاسلام یقود الحیاه؛ نشر دارالکتاب اسلامی؛ چاپ اول؛ ۱۴۲۶ هـ.ق / ۲۰۰۵ مـ.
۳٫    عمید زنجانی، عباسعلی؛ حقوق اساسی ایران؛ انتشارات دانشگاه تهران؛ چاپ اول؛ ۱۳۸۵
۴٫    کمالی، محمدهاشم؛ آزادی بیان در اسلام؛ ترجمه: محمدسعید حنایی کاشانی؛ نشر قصیده‌سرا؛ چاپ اول؛ ۱۳۸۱
۵٫    منتظری، حسینعلی؛ نظام الحکم فی‌الاسلام؛ نشر سرایی؛ چاپ دوم؛ ۱۳۸۵
۶٫    نصری، عبدالله؛ انتظار بشر از دین؛ مؤسسه فرهنگی دانش و اندیشه معاصر؛ چاپ چهارم؛ ۱۳۸۵
۷٫    هاشمی، سیدمحمد؛ حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران؛ جلد دوم؛ چاپ ۱۸؛ زمستان ۸۶